北京市首信律师事务所初夏“首信论坛”举行
2021年5月28日下午首信所邀请中国政法大学法学院副教授、首信所兼职律师邓建新，为全所人员讲授一堂题为“正当程序原则在我国行政审判实践中的运用”精彩讲座。
邓老师报告分为五个部分：第一部分，提出正当程序原则司法适用的正当性；第二部分，司法适用正当性的根源: 法律依据问题；第三部分，司法适用中“行为法依据”类型；第四部分，“裁判法依据”的选择和可能出路；第五部分，对田永案的反思。
第一部分，邓老师从介绍1998年田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案开始，提出了正当程序原则司引入司法裁判理由的“入口”与最终选取审查标准的“出口”及其关系的问题。正当程序原则的司法适用是否存在“行为法意义”上的实定法依据？如果将正当程序纳入司法适用进行裁判理由论证，作为一个确立有规范体系的行政诉讼制度，它如何在“裁判法意义”上将违反正当程序原则的行政行为之处分与判决类型条款相匹配？它是否需要区分正当程序原则在法规范的存在状态？是否要区分不同情形来对应不同的合法性审查标准并匹配以撤销条款之下不同的裁判依据？
第二部分，邓老师指出，司法适用正当性的根源是法律依据问题。邓老师讲解了正当性根源正当程序原则的界定，广义和狭义程序的概念；正当程序原则的法律依据类型，包括行为法依据与裁判法依据，(部门) 授权法体系与(行为) 控权法体系。
第三部分，邓老师向大家说明了司法适用中“行为法依据”类型，竞合模式、推导模式和空缺模式。针对三个概念，邓老师用大量的案例，如“张成银案”、“陈刚案”等让大家对这几个概念有了更理性的认识。
第四部分，邓老师提出“裁判法依据”的选择和可能出路。邓老师说，如果“行为法依据”解决的是正当程序原则司法适用的入口问题，那么“裁判法依据”则是在现行行政诉讼法的框架下寻求与裁判类型接轨的“出口问题”。邓老师从单一模式下裁判依据的选择和选择适用模式的司法实践两个角度来为大家探索出路，其中可能的出路有不同行为法规范模式下的选择，这里面包括两部分内容，裁判理由和裁判依据的区分，匹配于不同行政法依据模式下的裁判依据选择。
第五部分，邓老师对“田永案”有四点反思：第一，“田永案”判决1999年最初作为公报案例发布时，对正当程序原则的适用比较隐晦；第二，2014 年，当“田永案”作为第 38 号指导性案例予以公布时，最高人民法院更加清晰地表达了确立正当程序原则作为“法的一般原理”在司法判决中的法源地位。第三，无论是作为公报案例，还是指导性案例，法院在行为法规范上的论证都没有能够关注到案件发生时可予适用的《普通高等学校学生管理规定》这一行为法依据本身。第四，作为第 38 号指导性案例的“田永案”，在其“裁判要点”中写道: “高等学校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时，应当允许其申辩并在决定作出后及时送达，否则视为违反法定程序。”最后，邓老师进行了总结：1.法律论证的基础需回归规范上的必然起点，法官应当有节制地从现有法律上找到特定观念的效力根据，进而满足正当程序理念的要求。2.行政审判中的程序审查，需要贯彻“有法定程序时优先适用法定程序，只有在法定程序付之阙如时，才考虑适用正当程序”的思路，细致地回应正当程序原则适用在行为法依据( 入口) 与裁判法依据( 出口) 之间的关系问题，从而厘清行政与司法的边界并为之提供法释义学的基础。
与谈交流环节，律师们相继与邓老师进一步交流讨论。
主任徐彬律师说，邓老师讲了很多干货，非常细的梳理了正当程序的这个理念在中国法律审判当中的运用，邓老师讲的每一个问题都能在我办的不同的案件里面找到对应点。今天老邓讲的这个信息量非常大，这是什么原因？就是法律变化太快了，不光是规则的变化，包括法院的这种裁判的理念和精神也在变化，所以我们确实是需要在某一个领域里面，如果要做好，需要大量的时间去学习，你看我们做同样的内容的内幕交易可能做了七八个，没有一个案子是一样的，有时候这个情况变化有时候都超过你的想象，对吧？
大家注意遇到不同的情况如何处理？就像刚才邓老师这种思考问题的方法一样，通常先去查条规范，对吧？在规则上去找，规则上找不到，去最高院的案例上找，最高院的案例找不着，再去各个地方法院的案例上去找，如果还找不着，就去找部门法，是吧？或者找一个法学老师怎么说的，找他们的学术文章，无论是通过什么样的方法，都是帮助我们对某一个法律点的一种认知能力的提高，这样针对那个点写法律意见书的时候，你才能把它写得很透。刚才邓老师讲的要充分听取意见的这个行政法原则，实际上刚才讲的听证也好，包括事先告知也好，包括陈述申辩权也好，它都是从这些原则里面来的。所以我觉得我们应该学习这种学术性的原则，进行这方面训练和思考，对于我们每个人来讲都是很必要的，我们不能说这个原则太抽象了，跟我们工作没关系，其实关系很大。如果你平时没有这种学术上的这种思考，或者学术上的这种知识的提问，有可能这个问题你就放过去了，或者你即使你没有错，但你就抓不到那个问题根本，跟法官说不明白，说不透，法官也不知道你想说什么，你写也不能写什么，所以我真的是建议，尤其是年轻的这个律师，多花一点时间去读这个东西。象法哲学，法理学，包括法制史是我最喜欢，还是回到法律本身，为什么它成为一个职业，成为我们这么多的人一个饭碗，它实际上就是因为法律的那种思考方式，它是有上千年的历史了，对吧？从苏格拉底那个时候开始，它形成了这种模型，它在你的骨子里了，你和一个人聊天，聊一会儿，人家就能知道你是个学法律的了。
管理合伙人刘燕律师说，听邓老师一堂课真是受益匪浅，我有两个问题请教邓老师，第一个是在房屋预售合同里约定，如果说规委规划有变更的情况下，业主要无条件接受同意，这样的约定是否可以？邓老师解答，市场监管格式条款，是要反复提醒，排除或者限制对方主要权利，和管理方的主要责任的这个是无效条款，另外，规划局在做这个变更的时候，必须要听取当事人的意见。第二个问题，比如说我买的房子，隔壁是徐律师家的阳台，徐律师家的阳台设计变更了，开发商也同意了，但这个设计没影响我，不过我看的就是不顺眼，或者影响我心情了，我是否有权利去诉讼？或者有权利去投诉吗？邓老师回答，投诉的权利是有的，但对你的权利义务是否产生了实际影响了，这是一个实体性的权利，这是原告资格的必要条件，就是你保护你自身的权利，你才能去起诉？没有对你的权利义务产生影响，也是没有资格去起诉这种行为。
管理合伙人徐虎律师说，我团队当时有一个案子，我带他们一年了，写一个法律意见书上来就说公平、正义的问题，我是不高兴的，我告诉他们无论是民事案件，还是行政案件，一定要穷尽所有合法依据的情况下，你再去找一个大的原则，比如公平、正义的原则。这是讲的第一个问题。第二个问题，作为律师，我们和法官、仲裁员是一个法律共同体，我们要知道法官在想什么，仲裁员在想什么，我们在准备文件，准备材料的时候，我们应该怎么让法官、仲裁员觉得你的文件具有可读性和接受性，对吧？包括说符合他的东西，就是说我们说亦步亦趋，这个可能就不是特别好听，但是从技术角度上来讲，从更新角度上来讲，一定是跟法官跟法院、跟仲裁委他们的裁判文书指导精神一定要一致。刚才邓老师提的那个2018年10号文，《最高人民法院关于加强和规范裁判文书司法说理的指导意见》，这个文件我是研究过的。实际上这个里面规定的很细，从18年之后，我对代理意见，包括我的证据收集，实际上我也是在做改变，怎么改变？依照最高院的文件，我们准备的代理意见，包括我们所有的文件都会整理成word、pdf格式，也包括书面的，同时我会配上一个U盘给法官准备好，法官会对代理人一个客观的评价，他会认为你的工作确实做得比较充分，起码觉得这是一个负责任的律师。
赵艺璇律师说，刚才徐虎律师说的我挺有感触，咱们写代理意见前就是深入研究，你做了大量的工作，写了高质量的代理意见，其实法官表面上不说，但他心里对你肃然起敬的，别让人家感觉律师就来挣钱了，来骗人的，什么都不懂，根本看不起你。还有邓老师说的那个法条中“可以”的理解，这个问题我正好也在办理一个刑事案里面遇到一个法条，就是关于重大立功规定，法条里说可以减轻或者免除处罚，这里的“可以”，过去通常认为是可以，法官也可以不可以，是法官的自由裁量，听今天邓老师这个讲座对我帮助很大，我理解这个“可以”就是一般就要用，不是赋予法官完全的自由裁量权，一般情况下就应当用，除非有特别特殊的情况。
讲座最后，邓老师就与谈律师提出的问题作出了进一步的回应和探讨，并对在场律师请教的相关问题进行答疑解惑，本期首信论坛在热烈的掌声中圆满结束。
