在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书中,对股东代表诉讼的前置程序请求对象的顺序进行了明确,“《公司法》第151条股东代表诉讼前置程序中,先诉请求对象是监事会或监事,向董事会或者执行董事提出先诉请求则是替补措施”。
因此,在履行前置程序时,须首先向公司监事会或监事发出书面函件,表明请求诉讼的目的、被告的姓名和诉讼的原因等内容,请求公司监事会和监事协助公司进行诉讼。
若公司监事会或监事在收到书面请求后拒绝提起诉讼或30日内未提起诉讼,可以再行向公司董事会或执行董事发出书面函件,再次请求董事会或董事协助公司进行诉讼。
若公司董事会或执行董事在收到书面请求后拒绝提起诉讼或30日内未提起诉讼,此时股东即可以自己的名义直接提起股东代表诉讼,“代位”行使公司的诉权。
如此的制度设计也更有助于股东穷尽公司内部的救济途径,防止因未完全履行前置程序而被驳回起诉。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条对“正确适用前置程序”进行了明确规定,“根据《公司法》第151条的规定,股东提起代表诉讼的前置程序之一是,股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下,股东没有履行该前置程序的,应当驳回起诉。但是,该项前置程序针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明,根本不存在该种可能性的,人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”
具体的适用情形在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》中进行了类型化归纳:
1.公司相关机关不存在或者因公司陷入经营僵局当中,相应的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职,股东无从提起请求的情形。
2.董事与监事受到同一名股东或者实际控制人控制,监事根本不可能起诉该董事。
3.应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告。
4.董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系。
5.虽然董事会成员或者执行董事本人与所诉称的损害公司利益行为不存在利害关系,但却可能受到与行为有关的利害关系人的控制而失去其独立性。
在最高人民法院的裁判文书中也能探寻相关裁判精神:
最高人民法院(2007)民一终字第49号民事判决书:“公司威慑力监事会或监事,股东提起股东代表诉讼起诉高管对公司承担赔偿责任的,可以豁免前置程序。”
最高人民法院(2015)民四终字第54号民事裁定书:“通常情况下,只有经过了前置程序,公司有关机关决定不起诉或怠于提起诉讼,股东才有权提起代位诉讼。但在公司所有监事与董事均作为被告的情况下,先诉请求已经无从提起,应当豁免原告股东的前置程序。”
最高人民法院(2015)民提字第230号民事裁定书:“公司仅有三名股东,未设董事会和监事会,而股东代表公司提起诉讼所指向的被告恰是分别担任该公司执行董事和监事的另外两名股东,且在股东提起诉讼前,双方已就诉争的事实产生争议。由此证明,即使股东就相关事实请求公司执行董事和监事提起诉讼,其必然拒绝。故此种情况下,不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性,亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽。”
最高人民法院(2019)最高法民终1679号民事裁定书:“有权代表公司提起诉讼的公司机关基本不存在提起诉讼的可能时,不宜再以原告未履行前置程序为由驳回其起诉。”